《愛思人力Newsletter》第三期

發布時間:2015-04-29 瀏覽數:1581



《愛思人力Newsletter》第三期



第三期201504029

導讀:

【愛思Tips】:勞動合同管理6個風險提示

【愛思秘語】:員工不辭而別等于自動離職?

【愛思Tips】:勞動合同管理6個風險提示

1.未訂立書面勞動合同的二倍工資風險

勞動合同法第十條規定,建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。第八十二條規定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。這里的二倍工資如何支付,《勞動合同法實施條例》進行了具體規定。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日,截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同,應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

2.訂立合同時要求勞動者提供擔保的風險

一些用人單位在招聘勞動者時要求勞動者提供擔保,否則不予錄用。勞動合同法第9條規定,用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。第84條第二款規定,以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。

3.勞動合同中違法約定試用期且實際履行的賠償風險

依據勞動合同法的規定,勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

4.勞動合同中隨意約定違約金條款無效風險

依據勞動合同法的規定,員工承擔違約金僅限于兩種情況,1)公司為員工提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓,且約定服務期,員工違反服務期約定的;違約金上限以培訓費為準;2)員工違反競業限制協議約定的。除此以外,不能約定違約金。

5.違法解除合同的賠償金風險

用人單位單方解除勞動合同需符合法定條件,且有充分的證據。另外,還需遵循法定程序,應當事先將理由通知工會。依據《勞動合同法》第四十八條規定,用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金,即依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

6.拒不出具解除或終止勞動合同證明的賠償風險

依據勞動合同法規定,用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。用人單位未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。社會保險法對此也進行了相應的規定,用人單位在終止或者解除勞動合同時拒不向職工出具終止或者解除勞動關系證明,導致職工無法享受社會保險待遇的,用人單位應當依法承擔賠償責任。

【愛思秘語】:員工不辭而別等于自動離職?

曹某于20085月應聘進入廣州某公司,雙方簽訂了兩年期的勞動合同,約定曹某擔任行政助理工作。入職后,曹某的工作還算順利,但生性倔強的他與同事的相處并不太融洽。

20093月,曹某因為工作上與領導發生了激烈爭執,揚言“我不干了”,并一氣之下擅自回了家,之后連續幾日都沒有到公司上班。公司嘗試與其進行聯系,但曹某手機卻一直處于關機狀態。公司遂作出決定,以曹某“自動離職”處理,對其工資進行結算后打入其工資卡內,并且為其辦理了退工手續。

一周后,曹某回到公司上班,公司表示,其已自動離職,公司不可能再接納他回來工作。曹某說,自己并沒有自動離職,公司這樣做是單方解除勞動關系,要求公司撤銷解除決定,恢復履行勞動合同。但公司堅稱決不會同意曹某再回公司上班。曹某即向公司所在區的勞動爭議仲裁委員會提請仲裁,要求公司支付其解除勞動合同的經濟補償金5000余元。曹某的要求能否獲得法律支持?公司的做法是否符合勞動法?

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(一)第十三條:“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議,用人單位負舉證責任。”,

《勞動合同法》第五十條:“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明…。”

根據以上有關勞動法的規定,公司解除曹某勞動合同所發生的勞動爭議應負舉證責任。就曹某20093月擅自回家,之后連續幾日都沒有到公司上班的事實加以證明,這是其一。以后公司作出決定,以曹某“自動離職”處理,解除勞動合同時是否向曹某出具了解除勞動合同證明?這是其二。

上述二點公司都要承擔舉證責任。

第一點是解決實體問題。公司要證明員工曹某擅自回家,無故不上班的事實。由此說明曹某沒有為公司提供勞動,也即未履行勞動合同。曹某不來上班也未經其上級領導批準,無論事先批準還是事后確認。更無正當理由不上班(如病事假等)。由以上要件可以認定員工曹某曠工的事實。

第二點是解決程序問題。公司不管以何種理由解除員工勞動關系,都必須制作解除勞動關系書面通知書,且必須告知員工,能夠送達到員工。

因此公司在員工無故不來公司上班,自動離職問題上應當注意收集員工自動離職(曠工)的事實依據(如考勤等);公司的規章制度;規定制度已經公示或告知員工的證據;公司制作的解除員工勞動合同通知書;證明公司已告知員工或將解除勞動合同通知書送達到員工的相關資料等。  

公司如能做到本文所述以上二點,就能根據《勞動合同法》第三十九條:“勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;”的規定,依法解除員工曹某的勞動合同。且此情形不屬于用人單位應當向勞動者支付經濟補償的情形,公司可即時解除曹某的勞動合同,且不支付經濟補償金。


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